Militaire aankopen en nationale veiligheid

Onderzoeksproject: Naar een coherente, rechtvaardige en doelmatige Europese regulering van de aankoop van militair materieel. Heroverweging van de rechtsgrondslag, beginselen en vooronderstellingen van de Defensierichtlijn. 

Weinig effect van de EU richtlijn voor militaire aankopen

Meer dan tien jaar geleden werd de Richtlijn Overheidsopdrachten op het gebied van Defensie- en Veiligheid (Defensierichtlijn) vastgesteld met het doel de geleidelijke verwezenlijking van een Europese markt voor defensiemateriaal te realiseren. Vanaf dat moment zijn ook overheidsopdrachten op het gebied van defensie en veiligheid aan aanbestedingsverplichtingen onderworpen. De lidstaten van de EU en het Europees Parlement spraken af dat een concurrerende (en geïntegreerde) Europese markt cruciaal is, zowel voor het waarborgen van de veiligheid en soevereiniteit van de lidstaten als voor de ‘autonomie’ van de Unie op dit terrein in haar externe betrekkingen.

In 1992 werd er al een eerste constitutionele basis gelegd voor de ontwikkeling van een gemeenschappelijk defensiebeleid in het Verdrag van Maastricht. Maar deze basis is intergouvernementeel en niet supranationaal van aard, zoals dat het geval is met de Verdragsrechtelijke basis voor de economische samenwerking. Vijftien jaar later, in 2007, werd dit standpunt in het Verdrag van Lissabon niet gewijzigd: de nationale veiligheid blijft de ‘uitsluitende’ verantwoordelijkheid van iedere lidstaat (Art. 4, lid 2, EU-Verdrag) en het ‘geleidelijk’ voorzien in een gemeenschappelijk defensiebeleid kan pas - en uitsluitend - wanneer de Europese Raad met eenparigheid van stemmen daartoe besluit (Art. 42, lid 2, EU-Verdrag). Dit intergouvernementele karakter blijkt ook uit de taken en bevoegdheden van het in 2004 opgerichte Europese Defensie Agentschap (EDA). Tegelijkertijd hebben de lidstaten de mogelijkheden voor intergouvernementele militaire samenwerking met het Verdrag van Lissabon ook uitgebreid (met als meest bekend voorbeeld samenwerking in het kader van PESCO).

Tegen deze achtergrond van voorzichtige intergouvernementele stappen tot samenwerking in de richting van een EU defensiebeleid, heeft de EU in 2009 met de liberaliseringsrichtlijn 2009/81/EG verplichtingen tot competitieve aanbesteding voor de aankoop van militaire goederen, diensten en werken ingevoerd. Dergelijke aankopen waren tot dan toe van concurrentie uitgesloten op grond van Art. 346 EU Werkingsverdrag. Deze laatste bepaling dient te waarborgen dat het EU-recht een lidstaat niet verhindert maatregelen te nemen die noodzakelijk worden geacht ‘voor de bescherming van wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal’. De EU heeft dus een onderdeel van het Europees veiligheids- en defensiebeleid via een interne-markt maatregel - die met gekwalificeerde meerderheid kan worden aangenomen - alsnog getracht te realiseren. Toch bereikt men dat doel ook via deze weg niet. Volgens het meest recente EU onderzoek naar de naleving van de richtlijn blijkt dat lidstaten van de meer dan 80 miljard aan defensiegoederen die zij jaarlijks in de EU uitgeven, 80% buiten het regime van de Defensierichtlijn werd aangekocht (European Commission, COM(2016) 762 final).Van de overheidsopdrachten die conform de richtlijn werden aanbesteed werd alsnog een grote meerderheid aan nationale industrie gegund. Omdat meer dan de helft van de totale waarde van deze aanbestedingen plaats vond in het VK, valt het percentage inmiddels zelfs lager uit. En dat terwijl defensie-uitgaven blijven groeien.

Juridische oorzaken reden voor de geringe effectiviteit van de richtlijn?

Het is in deze context dat er tal van vragen rijzen over de internationale, Europese én nationale geschreven en ongeschreven regels die voor een evenwicht tussen landen zorgen wanneer het gaat om de aankoop van militaire materieel dat (in)direct voor het behoud van de vrede dient te zorgen in een steeds veranderend geopolitiek klimaat. Naast deze - meer op doelmatigheidsaspecten gerichte - vragen, zijn er ook vragen over de rechtmatigheid van de richtlijn in relatie tot de EU-Verdragen en de juiste praktische toepassing ervan. Tot slot is er de overkoepelende vraag waar de oplossing ligt om enerzijds de autonomie van de EU in haar externe betrekkingen te vergroten en anderzijds de nationale veiligheid van de lidstaten die aan de basis ligt van de Europese veiligheid te waarborgen.

De meeste van deze fundamentele vragen raken ook de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten, die enkel via verdragswijziging kan worden aangepast.

Promotieonderzoeken

Het zijn onder meer deze vragen die aanleiding gaven aan prof. mr. dr. Elisabetta Manunza tot de start van de volgende promotieonderzoeken.

Hoe gaan we te werk in deze onderzoeken?

In de onderzoeken verschilt de methodologie om antwoord op de specifieke vragen te kunnen geven. Doch hebben in essentie alle drie de onderzoeken onderstaande benadering als uitgangspunt.

De onderzoeken vangen aan door allereerst het te bestuderen ‘probleem’ te identificeren en te analyseren. Dit is nodig om de ware aard van het probleem te achterhalen want niet alle problemen en hun oorzaak(en) zijn juridisch van aard. Dit vergroot de kans dat het onderzoek wordt afgesloten met suggesties voor een efficiënte én afdoende oplossing van het probleem.

Vervolgens is een bestudering van de historische ontwikkeling van de van toepassing zijnde regulering aan de orde. Deze bestudering is van belang om beter te begrijpen welke doelstellingen daar aan ten grondslag hebben gelegen en hoe die door de tijd tot nu toe zijn geëvolueerd. In dit kader is het van groot belang om ook de doelstellingen van de ‘uitdaging’ van de regulering te onderscheiden. 

Dit doen we om duidelijkheid te verschaffen over of - en zo ja in hoeverre - de huidige nationale, Europese én Internationale doelstellingen van elkaar afwijken (i) of in spanning zijn (ii) of in strijd zijn met elkaar (iii). Hierbij is de Verdragsrechtelijke context van het Europees recht, de doelstellingen uit het EU-Verdrag, het beleid van de EU en de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU richting gevend.

Dit is van belang om vervolgens de specifiekere vragen te analyseren uit ieder van de drie onderzoeken en te bezien of de thans voorgestelde oplossingen daadwerkelijk aansluiten bij de doelstellingen van zowel de EU, als van bijv. de NAVO én van de Lidstaten.

Hierbij maken we ook gebruik van theorieën rondom het in het EU-Verdrag neergelegde beginsel van de nationale (constitutionele) identiteit van de lidstaten (artikel 4, lid 2, EU-Verdrag).

Na de eerste globale bestudering, komen de specifieke vragen aan de orde. Deze worden beantwoord door de Europeesrechtelijke verplichtingen die uit de interne-marktbepalingen voortvloeien (maar ook uit andere bepalingen van Unierecht), te toetsen aan de verplichtingen uit het internationale recht, zoals bijvoorbeeld het NAVO Verdrag, en het nationaal recht gericht op het waarborgen van de nationale veiligheid. Hier wordt uitgebreid de rechtspraak van het Hof van Justitie EU bestudeerd, vooral met het oog op het identificeren van de wijze waarop het Hof de belangen van lidstaten afweegt tegen de juridische eisen van marktpartijen én de Europese interne markt. Bij het laatste wordt een onderscheid gehanteerd tussen:

- bepalingen die de interne markt betreffen; bezien in het licht van meer fundamentele rechtsbeginselen zoals het proportionaliteitsbeginsel, het coherentiebeginsel, het non-discriminatiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling én dat van transparantie;

- bepalingen die de grondslagen betreffen voor wat betreft de constitutionele verhoudingen tussen de EU en de lidstaten en de autonomie/soevereiniteit die aan deze laatste toekomt. Bij de interpretatie van deze bepalingen wordt er allereerst aangesloten bij de theorie van de ‘living constitution’, waarbinnen de EU-Verdragen mede worden begrepen in de context van de sociale krachten die deze verdragen creëerden en in stand houden. Daarnaast wordt aangesloten bij de systematische, functionele en teleologische interpretatiemethoden die in de afgelopen decennia leidend zijn geworden in de interpretatie van het Hof van Justitie van de EU. Dit is van belang omdat de interne markt-bepalingen begrepen en uitgelegd dienen te worden tegen de achtergrond van de Verdragsrechtelijke context en de middelen, doelstellingen en taken van de EU zoals in artikel 3 VEU worden genoemd.