De olievlekwerking van het aanbestedingsrecht
Deze rede is uitgesproken bij de diploma-uitreiking voor de Opleiding ‘Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk’, 22 maart 2021, Departement Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht.
Door:
Prof. Dr. Rob J.G.M. Widdershoven
Hoogleraar Europees Bestuursrecht Universiteit Utrecht
AG Bestuursrecht Bij de Raad van State
"Vandaag wordt u digitaal het diploma uitgereikt voor de succesvolle afronding van de Opleiding ‘Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk’. In die Opleiding heeft u alles geleerd over de juridische basis, achterliggende beginselen en de praktijk van het aanbestedingsrecht, kennis die u professioneel ongetwijfeld uitstekend kunt gebruiken. Wat ik in deze korte toespraak zal betogen is dat uw horizon en kansen misschien nog wel meer zijn verbreed dan u toch al denkt. Het aanbestedingsrecht heeft namelijk al sinds eind jaren negentig van de vorige eeuw een forse olievlekwerking gehad, waardoor de uitgangspunten en beginselen ervan inmiddels worden toegepast ver buiten de grenzen van het formele aanbestedingsrecht, de Europese richtlijnen en de Aanbestedingswet, op - kort gezegd - al het publiekrechtelijk en in toenemende mate ook privaatrechtelijk handelen van de overheid waarbij op een of andere wijze schaarse rechten worden verdeeld. Omdat bij overheidshandelen heel vaak sprake is van de verdeling van schaarste, zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen daardoor ook heel vaak relevant."
"Hoe heeft de olievlekwerking van het formele aanbestedingsrecht plaatsgevonden en wat zijn de bijzondere mijlpalen in dat proces? Aan het begin van de olievlek liggen de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten, levering en werken uit begin jaren negentig. Deze richtlijnen schreven voor de verlening door de overheid van - uit de aard der zaak schaarse - overheidsopdrachten een bijzondere procedure, de aanbestedingsprocedure, voor. Aan die procedure, zo maakte het Hof van Justitie in zijn rechtspraak duidelijk, liggen diverse samenhangende Europese rechtsbeginselen ten grondslag. Voor mijn betoog zijn vooral de Europese beginselen van gelijke behandeling en transparantie van belang. De erkenning dat aanbesteding niet slechts een door regels, maar juist ook door beginselen gestuurde procedure is, is van groot belang, omdat die Europese beginselen een veel ruimere reikwijdte hebben dan het formele aanbestedingsrecht. EU-rechtsbeginselen gelden namelijk voor al het handelen van de overheid binnen de werkingssfeer van het Unierecht, en niet alleen voor het handelen op basis van die richtlijnen."
"Het belang van die ruime reikwijdte blijkt uit diverse uitspraken van het Hof van Justitie in vooral het eerste decennium van deze eeuw, waarin de verdeling van schaarse rechten, die potentieel een beperking betekende van de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU), aan de orde was. Die zaken betroffen de verdeling van dienstenconcessies, de verlening van overheidsopdrachten die van de aanbestedingsrichtlijnen waren uitgezonderd (opdrachten voor IIB-diensten, onder de drempelwaarde) en de verlening van exclusieve dienstenvergunningen . In al die zaken, die niet onder de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen vielen, bepaalde het Hof dat de verdeling van de schaarse rechten in kwestie wel moest voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zoals daaraan inhoud was gegeven in de context van het formele aanbestedingsrecht.
Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van daadwerkelijke mededinging tussen de gegadigden voor het schaarse recht en vereist daarom dat zij bij het doen van een aanvraag dezelfde kansen krijgen en dat voor de verlening ervan dezelfde voorwaarden gelden. Het beginsel van transparantie strekt er in dat verband toe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de verlenende overheid wordt uitgebannen en impliceert een passende mate van openbaarheid met betrekking tot onder meer de beschikbaarheid van de schaarse rechten, de procedure van verdeling en de toe te passen criteria.
Als gevolg van de rechtspraak van het Hof van Justitie moet de verdeling van de schaarse concessies, uitgezonderde opdrachten en vergunningen in kwestie, voor zover die een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten impliceert, voldoen aan rechtsbeginselen die ontleend zijn aan het formele aanbestedingsrecht. Deze verruiming is gebaseerd op de verkeersvrijheden en betreft daarom wel alleen zaken met een grensoverschrijdende dimensie."
"Een tweede mijlpaal, waardoor de reikwijdte van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijke behandeling en transparantie aanzienlijk wordt verruimd, is de Dienstenrichtlijn . Deze richtlijn codificeert de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging en bevat ook regels voor de verdeling van schaarse dienstenvergunningen . Deze regels zijn ontleend aan de in punt 3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie en in zoverre lijken zij weinig toe te voegen.
Niettemin is de Dienstenrichtlijn van groot belang omdat haar reikwijdte veel ruimer blijkt te zijn dan die van de verkeersvrijheden die, zoals hiervoor aangegeven, alleen gelden in grensoverschrijdende situaties. In de zaak Visser Vastgoed/Appingedam bepaalt het Hof van Justitie namelijk dat de richtlijn ook geldt in zuiver nationale situaties. Daarmee zijn de aan het aanbestedingsrecht ontleende beginselen, zoals die in de Dienstenrichtlijn voor de verdeling van schaarse dienstenvergunningen zijn gecodificeerd, ook van toepassing op de verlening van marktkraamvergunningen, van horecavergunningen, van vergunningen voor exploitatie van seksinrichtingen en rondvaartboten et cetera. Dit alles wel onder de voorwaarde dat deze vergunningen in aantal zijn gemaximeerd, maar dat zijn ze in de praktijk vrijwel altijd."
"De Dienstenrichtlijn betekent niet het einde van de opmars van de aan het aanbestedingsrecht ontleende beginselen buiten de reikwijdte van de richtlijnen. Een volgende mijlpaal biedt de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016 in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen . Daarin bepaalt de Afdeling dat naar uitsluitend Nederlands recht bij de verdeling door de overheid van schaarse vergunningen, waarvoor meer gegadigden zijn dan vergunningen, een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat potentiële gegadigden op enigerlei wijze naar de verdeling ervan moeten kunnen meedingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het beginsel van gelijke kansen. Om die gelijke kansen te realiseren moet het bestuur bovendien een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Dit vloeit voort uit het vereiste van transparantie.
De uitspraak van de Afdeling is in hoge mate geïnspireerd door de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak, en de advocaat-generaal heeft de mededingingsnorm en het transparantievereiste op zijn beurt weer ontleend aan de - in punt 3 - vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie inzake aanbesteding en het vrije verkeer van diensten. Dat hij - en vermoedelijk ook de Afdeling - de uiteindelijk aan het aanbestedingsrecht ontleende beginselen en eisen ook van toepassing achten buiten het terrein van aanbestedingen/diensten en buiten de reikwijdte van het Unierecht heeft ermee te maken dat de verdeling van schaarse publieke rechten de toekenning van een vaak economisch voordeel aan bepaalde uitverkorenen impliceert, een voordeel dat aan anderen onthouden wordt. Vanwege de zero sum-situatie ligt het voor de hand dat alle potentiële gegadigden moeten kunnen mededingen naar dat voordeel en daartoe is transparantie onontbeerlijk. Deze logica geldt – aldus de advocaat-generaal - niet alleen als het Unierecht haar voorschrijft, maar ook los daarvan."
"Als gevolg van Speelautomatenhal Vlaardingen gelden de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen/eisen van gelijke kansen en transparantie in Nederland voor de verdeling van alle schaarse rechten door de overheid, ook wanneer zij niets te maken hebben met de regulering van diensten en/of het Unierecht. Bijvoorbeeld voor de verlening van parkeervergunningen, voor zover die schaars zijn gemaakt en dat is in veel steden het geval. Of voor de verlening van ligplaatsvergunningen voor woonschepen, die veelal ook schaars zijn.
Verder kunnen deze beginselen/eisen op grond van Speelautomatenhal Vlaardingen ook van toepassing zijn op de verlening van omgevingsvergunningen, en wel in twee gevallen. In de eerste plaats , als in de lokale APV en/of planregels een ‘sterke verbondenheid is gecreëerd’ tussen de exploitatievergunning voor een dienst (bijv. een speelautomatenhal) en de voor die exploitatie noodzakelijke omgevingsvergunning. In de tweede plaats , als de relevante ruimtelijke regels een maximumstelsel creëren voor het aantal te verlenen voor vergunningen, zodat er meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Een dergelijk maximumstelsel ziet men bij de vergunningverlening voor windmolens .
Ten slotte gelden de beginselen van aanbestedingsrecht analoog ook voor de verlening van subsidies en voor de bekostiging van onderwijs , als die subsidiëring of bekostiging schaars is gemaakt door toepassing van een plafond. Dat laatste is vaak het geval en dan moet bestuur gelijke kansen en een passende mate van openbaarheid garanderen."
"Uit het voorgaande is duidelijk dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke kansen en transparantie in het bestuursrecht een forse olievlekwerking hebben gehad. De uitbreiding van de werkingssfeer van deze beginselen buiten het formele aanbestedingsrecht is ook in het privaatrecht duidelijk zichtbaar, ook al is hun invloed in dat rechtsgebied vooralsnog minder dwingend dan in het bestuursrecht.
Wat inmiddels vaststaat is dat, als een overheid bij de verkoop van grond of van een bepaald pand (bijv. een gemeentehuis) of bij gronduitgifte in erfpacht vrijwillig heeft gekozen voor een competitieve procedure, zij ook vastzit aan die keuze. In dat geval moet zij op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie respecteren en moet zij een procedure toepassen die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. In zoverre gelden de aanbestedingsrechtelijke beginselen ook al voor de privaatrechtelijke verdeling van schaarse grond, gebouwen of opdrachten door de overheid.
Tegelijkertijd is de overheid in het privaatrecht, anders dan in het bestuursrecht, niet verplicht om in geval van verdeling van schaarse rechten buiten de reikwijdte van het formele aanbestedingsrecht te opteren voor een competitieve procedure. Zij kan op grond van het beginsel van contractsvrijheid nog steeds ervoor kiezen om schaarse grond onderhands aan een bepaalde partij te verkopen of in erfpacht te geven, een dienstenopdracht onderhands te gunnen et cetera. De keuze voor (of afwijzing van) een bepaalde contractspartij moet wel gemotiveerd zijn, maar hoe hoog de motiveringsplicht ligt is niet heel duidelijk. Daarbij is van belang dat richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad over deze thematiek nog ontbreekt."
"Een ander privaatrechtelijk terrein, waarin sprake lijkt te zijn van de erkenning van een rechtsnorm die ertoe strekt dat de overheid schaarse rechten competitief moet verdelen, is dat van het energiecongestiemanagement. Dat management is aan de orde als energieproducenten van bijvoorbeeld windturbines op enig moment meer energie produceren dan het energienet aan kan. In dat geval moet de netbeheerder die congestie managen en dat kan er uiteindelijk toe leiden dat de energie van de ene producent wel wordt toegelaten op het net en die van een andere niet. Dat laatste heeft geleid tot zaken waarin een geweigerde producent een actie begon tegen netbeheerder.
Over die zaken valt veel te zeggen, maar ik volsta met de opmerking dat daarin door de civiele appelrechter is verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak in Speelautomatenhal Vlaardingen, alsmede naar de conclusie bij die uitspraak. Uit een arrest van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 kan worden opgemaakt dat dit hof van oordeel is dat de schaarse netcapaciteit op zich competitief moet worden verdeeld, maar ook dat de netbeheerder met de toegepaste verdeling op volgorde van binnenkomst van aanvragen niet in strijd heeft gehandeld met die eis. Of deze lijn ook zal worden gevolgd door de Hoge Raad moet worden afgewacht."
"Kort en goed, ook in het privaatrecht ziet men steeds meer signalen dat de beginselen die ten grondslag liggen aan het Europese aanbestedingsrecht, gelijke behandeling en transparantie, ook buiten het formele aanbestedingsrecht toepassing kunnen vinden. Die toepasselijkheid is vooralsnog wel minder verplichtend dan in het bestuursrecht. Bovendien heeft de Hoge Raad nog maar in beperkte mate richting kunnen gegeven aan die ontwikkeling. Maar wat niet is, kan nog komen en wellicht zal de Hoge Raad, als hij daartoe de kans krijgt, zich bij de meer verplichtende benadering van de bestuursrechter aansluiten.
Hoe dan ook kan worden vastgesteld dat het formele aanbestedingsrecht, via de band van zijn onderliggende beginselen, de laatste jaren een aanzienlijke olievlekwerking heeft gehad in het bestuursrecht en deels ook al in het privaatrecht. Deze ontwikkeling betekent ook een vergroting van de kansen van deskundigen op het gebied van aanbestedingsrecht, zoals u."
"Dames en heren, ik feliciteer u van harte met het diploma dat u vandaag heeft ontvangen en wens u veel succes met het benutten van deze kansen."
"Ik heb gezegd."