Bestuursrechtspraak als kunst van het goede en het billijke

Morgen komt de Raad van State met het 'zelfreflectie'-rapport over het functioneren van de Afdeling bestuursrechtspraak in de toeslagenaffaire. Vooruitlopend hierop schreef Lukas van den Berge, docent rechtstheorie aan de Universiteit Utrecht, in maandblad Ars Aequi hoe bestuursrechtspraak niet langer opgevat moet worden als een verzameling van wettelijke normen en algemene juridisch-dogmatische uitgangspunten, maar als een werkelijke ars boni et aequi: een kunst van het goede en het billijke. 

Pas in oktober 2019 besloot de Afdeling bestuursrechtspraak om terugvorderingsbesluiten van de Belastingdienst te gaan toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, na lange tijd mee te zijn gegaan in de redenering van de Belastingdienst en deze aldus te voorzien van een juridisch stempel. Nu wij een uitweg uit de ontstane bestuursrechtelijke crisis zoeken, zegt Van den Berge, is het moment aangebroken om uiteenlopende opvattingen over bestuursrechtspraak expliciet te benoemen en daaruit te kiezen.

Verontwaardiging komt laat en klinkt luid

De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) oordeelde dat de Afdeling een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van een onnodig harde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag en daarbij algemene beginselen van behoorlijk bestuur systematisch wegredeneerde. De verbazing en verontwaardiging over het gebrek aan bestuursrechtelijke rechtsbescherming bereikte uiteindelijk ook de landelijke media. Zo schreven Geert Corstens e.a. in NRC dat deze 'wantoestand' dwingt tot ontmanteling van de rechtsprekende functie van de Raad van State en het onderbrengen van het gehele stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid bij de gewone rechterlijke macht.

Hierop reageerde de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak Bart Jan van Ettekoven, in het Nederlands Juristenblad, dat de beslissingen over de terugvordering van toeslagen vooral op het conto van de wetgever moeten worden geschreven. De bestuursrechter kan volgens Van Ettekoven niet zoveel worden verweten omdat hij niet over het juiste juridische instrumentarium beschikt om dit soort beslissingen een halt toe te roepen.

De vraag is daarom: moeten we het bestuursrecht zien als een verzameling regels die zijn erkend of uitgevaardigd door de overheid. Of gaat het eerder om een aantal beginselen van gerechtigheid waarvan het bestuursrecht de nadere uitdrukking is? Volgens Van den Berge is bezinning nodig op een aantal onuitgesproken vooronderstellingen die veelal aan de bestuursrechtelijke praktijk ten grondslag liggen.

Verborgen vooronderstellingen over het rechtskarakter van het bestuursrecht spelen een centrale rol in de discussies zoals die nu worden gevoerd rondom de toeslagenaffaire

Juridisch formalisme versus fundamentele beginselen van gerechtigheid

Van den Berge noemt het "niets minder dan een raadsel" waarom de Afdeling bestuursrechtspraak de wettelijke bepalingen (zoals in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, Awir) op zo'n manier interpreteerde dat de strenge terugvorderingsbeslissingen van de Belastingdienst onontkoombaar leken. Het lijkt ook strijdig met het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 van de Awb): "De voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen". Echter, volgens jurisprudentie geldt de Awir als een specifiekere en ook jongere wet ten opzichte van de Awb, en daarom is het in de Awb vastgelegde evenredigheidsbeginsel niet op de terugvordering van toeslagen toepasbaar. Dit geeft formalisten zoals Van Ettekoven hun juridische 'gelijk'.

Bestuursrecht als beginselenrecht

Volgens een andere opvatting van bestuursrecht moet deze zich minder laten leiden door de strikte toepassing van wettelijke voorschriften en meer door algemene rechtsbeginselen, zoals bepleit door Michiel Scheltema, "founding father van de Algemene wet bestuursrecht en vrij algemeen erkend als de nog altijd zittende paus van het Nederlandse bestuursrecht". Want de wetgever heeft vaak aanzienlijk minder zicht op de gevolgen van wettelijke voorschriften dan meestal wordt gedacht. Bovendien is het niet per se zo dat strikte wetstoepassing goed is voor waarden als rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Ook de Awir zal steeds moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, en Scheltema pleit daarom voor de opname van een nieuwe bepaling in de Awb die de algemene gelding van het evenredigheidsbeginsel expliciteert.

Billijkheid

Het is echter wenselijk, zegt Van den Berge, om nog een stap verder te gaan dan Scheltema, die de toepassing van het evenredigheidsbeginsel tegen de formele wet in nog niet ziet zitten. Daarom komt hij met de Aristoteles-variant, verwijzend naar diens Ethica Nicomachea met een beroemde passage over de tragische spanning tussen de noodzakelijke algemeenheid van de wet enerzijds en individuele gerechtigheid anderzijds. Het komt erop neer dat algemene regels niet zaligmakend zijn en in in specifieke gevallen soms moeten wijken voor rechtvaardigheid en proportionaliteit, ofwel 'billijkheid'. Bovendien wordt in het Nederlandse straf- en privaatrecht de billijkheidsuitzondering al heel lang toegepast, zegt Van den Berge.

Er is een bestuursrechtelijke cultuur nodig waarin rechters de ruimte krijgen (en nemen) om de Aristoteles-variant met zijn billijkheid waar nodig in te zetten tegen een moderne bestuurspraktijk waarin output en efficiency voorop staan en rechten van burgers maar al te vaak worden veronachtzaamd. Van den Berge hoopt dat de huidige reflectie op bestuursrechtspraak leidt tot het besef dat bestuursrecht "niet alleen een verzameling regels is, maar een normatieve praktijk die onlosmakelijk verband houdt met het streven naar gerechtigheid".

Het artikel 'Bestuursrecht na de toeslagenaffaire: hoe nu verder? - Over het rechtskarakter van het bestuursrecht' verscheen in Ars Aequi van november 2021