20 januari 2017

Openingsartikel Gerrieke Bouwman over het Falk-arrest in JAAN

In het artikel “Een open toetredingssysteem zonder selectie: een nieuwe rechtsfiguur die buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen valt?” gaat Gerrieke Bouwman in op de betekenis van het arrest van het HvJ EU 2 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:399 (ook wel: Falk-arrest). In het artikel komt allereerst de ratio aan de orde die het Hof volgt om tot de conclusie te komen dat bij het aan zijn oordeel onderworpen systeem geen sprake is van een overheidsopdracht die onder de aanbestedingsrichtlijnen valt. Vervolgens wordt de betekenis van het arrest geïnterpreteerd door deze te plaatsen in het licht van het specifieke karakter van de aan het systeem verbonden overeenkomsten. Gezien de gelijkende kenmerken van een open toetredingssysteem als waarvan in dit arrest sprake is met een vergunningenstelsel, wordt ook deze aanverwante rechtsfiguur bij de bespreking betrokken. Vervolgens wordt de betekenis van arrest geïllustreerd door deze toe te passen op een vergelijkbaar open stelsel van afspraken gehanteerd bij de inkoopmethode die in Nederland ‘bestuurlijk aanbesteden’ wordt genoemd. Tot slot volgt een conclusie met enkele vuistregels voor de praktijk.

In beginsel kan het hanteren van een open toetredingssysteem zonder het maken van een selectie door de aanbestedende dienst ertoe leiden dat geen concurrentie tussen ondernemers plaatsvindt of dat nationale ondernemingen worden begunstigd, zodat de totstandkoming van de interne markt wordt belemmerd. Dit zou alleen gerechtvaardigd kunnen worden op grond van dwingende redenen van algemeen belang, zoals de volksgezondheid, en als aan de overige voorwaarden van EU-recht is voldaan. In het artikel wordt onder meer betoogd dat het systeem als aan de orde in dit arrest, dat de beschikbaarheid van geneesmiddelen met een bepaalde werkzame stof dat ontstekingen in de darmwand remt betreft, vanwege zijn aard (de volksgezondheid) erom vraagt dat een open systeem, gelijkend op een vergunningenstelsel, wordt gehanteerd en daarmee een gerechtvaardigde belemmering oplevert. Bovendien zijn dan wel de fundamentele beginselen van het EU-Verdrag van toepassing op het systeem, in het bijzonder de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en het transparantiebeginsel.

Ook voor de organisatie van sociale diensten lijkt een dergelijk systeem mogelijk, hier op grond van doelstellingen van sociaal beleid.  Van belang is dat dan steeds wel moet worden voldaan aan de kaders die het EU-recht daaraan stelt. Voor het overige geldt dat aanbestedende diensten niet door het hanteren van een open toetredingssysteem de aanbestedingsregels kunnen omzeilen.

Het artikel is gepubliceerd in JAAN (Jurisprudentie Aanbestedingsrecht), aflevering 8 van 7 december 2016 en vooralsnog alleen met abonnement te lezen via: https://www.sdu.nl/jurisprudentie-aanbestedingsrecht.html