22 mei 2017

Gerrieke Bouwman in NTER over het Connexxion Taxi Services-arrest

In het mei-nummer van het Nederlands tijdschrift voor Europees Recht (NTER) een artikel van PPRC-onderzoeker Gerrieke Bouwman over de betekenis van het Connexxion Taxi Services-arrest (C-171/15) van het Hof van Justitie EU. Het Hof oordeelt hier kort gezegd dat wanneer een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten opneemt dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd zonder verdere inhoudelijke beoordeling, er dan geen ruimte meer bestaat om te toetsen of een uitsluiting in het concrete geval proportioneel is. Dit zou namelijk in strijd zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie en er toe leiden dat het level playing field niet wordt gewaarborgd.

Belangrijkste conclusie van de auteur: onder richtlijn 2014/24/EU zal het oordeel van het HvJ EU anders zijn vanwege de self-cleaning bepaling van art. 57 lid 6. De EU-wetgever heeft daarmee dwingend voorgeschreven dat een onderneming op wie een uitsluitingsgrond van toepassing steeds de mogelijkheid moet worden geboden om aan te tonen dat zij – door het nemen van maatregelen – toch betrouwbaar is. In de aanbestedingsdocumenten opnemen dat een inschrijving terzijde wordt gelegd zonder inhoudelijke beoordeling, ofwel een automatische uitsluiting zonder de mogelijkheid tot toetsing van het concrete geval, zal daarmee onder het huidige recht in strijd zijn met het aanbestedingsrecht.

Het arrest gaat in het kort over de volgende situatie:

Het ministerie van VWS schrijft een aanbesteding uit voor bepaalde taxi-diensten. Het neemt in de aanbestedingsdocumenten o.a. op dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd zonder verder inhoudelijke beoordeling. Een van de uitsluitingsgronden die van toepassing is verklaard op de opdracht is de grond ernstige beroepsfout. De inschrijvende partij aan wie het ministerie de opdracht wenst te gunnen, heeft boetes opgelegd gekregen door de voormalige mededingingsautoriteit NMa vanwege het begaan van mededingingsovertredingen. Deze overtredingen kunnen worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout. Toch sluit het ministerie deze partij niet uit van de aanbesteding en gunt haar de opdracht, waarbij het zich beroept op de toelichting van de toen geldende Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) waarin was neergelegd dat een uitsluiting steeds moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. In de situatie van dit arrest oordeelt het Hof van Justitie EU echter dat de onderneming wel had moeten worden uitgesloten.