Beperking nationale veiligheidsrisico’s bij publieke aanbestedingen mogelijk via wettelijke uitsluitingsgrond

Publieke aanbestedingen van opdrachten met een militair of anderszins 'gevoelig' karakter (waarbij de nationale veiligheid in het geding is) kunnen soms onbetrouwbare inschrijvers aanlokken, die je liever uitsluit van de procedure. Het risico bestaat immers dat deze partijen de continuïteit van de vitale infrastructuur bedreigen, de Nederlandse strategische autonomie aantasten, en hoogwaardige technologische kennis aan vijandelijke (statelijke) actoren doorspelen. Onderzoeker Niels Wittenberg – verbonden aan het Utrecht University Centre for Public Procurement (UUCePP) en het Utrecht Centre for Regulation and Enforcement in Europe (RENFORCE) – heeft daarom uitgezocht welke mogelijkheden de huidige aanbestedingswetgeving biedt om nationale veiligheidsrisico’s te beheersen. Daaruit blijkt dat de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (AwDV) wel degelijk een uitsluitingsgrond bevat – in lijn met een bepaling in de Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten op Defensie- en Veiligheidsgebied – alleen wordt deze onvoldoende benut.

In een brief aan de Tweede Kamer van 17 april 2023 stelde de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties dat de huidige mogelijkheden binnen de aanbestedingswetgeving om nationale veiligheidsrisico’s te beheersen beter benut dienen te worden. Dit is noodzakelijk omdat toenemende geopolitieke dreiging en de daar mee gepaard gaande hybride conflictvoering verhoogde nationale veiligheidsrisico’s bij publieke aanbestedingen meebrengen. De AIVD, MIVD en NCTV waarschuwen in een gezamenlijk rapport ‘Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2’ dat inkoop en aanbestedingstrajecten in Nederland een aantrekkelijk doelwit voor statelijke inmenging vormen. Onbetrouwbare inschrijvers kunnen de continuïteit van de vitale infrastructuur bedreigen, tasten de Nederlandse strategische autonomie aan en kunnen hoogwaardige technologische kennis aan statelijke actoren lekken.

Uitsluitingsgrond onvoldoende benut

De uitsluitingsgrond ex art. 2.77 lid 1 sub f AwDV betreft een implementatie in het Nederlands recht van art. 39 lid 2 sub e) uit de Richtlijn 2009/81/EG voor overheidsopdrachten op Defensie- en Veiligheidsgebied (EU-richtlijn D&V). De bepaling biedt zowel lidstaten als aanbestedende diensten een grote ruimte om inschrijvers uit te sluiten van deelname aan het aanbestedingsproces wanneer deze ‘onbetrouwbaar’ worden bevonden in verband met de bescherming van de nationale veiligheid.

Lidstaten hebben de mogelijkheid om tijdens de omzetting van de uitsluitingsgrond in het nationaal recht duidelijk af te bakenen welke elementen kunnen leiden tot een gebrek aan betrouwbaarheid. Omdat Nederland er bij de omzetting van de uitsluitingsgrond voor heeft gekozen om geen nadere definiëring van ‘betrouwbaarheid’ op te nemen in de AwDV heeft de aanbestedende dienst veel beleidsvrijheid bij de toepassing van de uitsluitingsgrond. Ondanks de beleidsvrijheid wordt deze fundamentele bepaling in Nederland helaas – door een aantal onduidelijkheden – weinig benut door aanbestedende diensten, een gemiste kans om de nationale veiligheid te beschermen.

‘(On)betrouwbaarheid’ nader definiëren

Dat Nederland bij de nationale implementatie van de Europeesrechtelijke uitsluitingsgrond geen gebruik heeft gemaakt van zijn beleidsvrijheid heeft nadelige gevolgen. De afwezigheid van een duidelijk overkoepelend kader dient elke aanbestedende diensten telkens opnieuw te bepalen hoe in een specifiek geval het begrip ‘(on)betrouwbaarheid’ ingevuld dient te worden. Dit heeft nadelige fragmentatie tot gevolg.

Om deze nadelige fragmentatie tegen te gaan roept Wittenberg de Nederlandse overheid op om het begrip ‘(on)betrouwbaarheid’ wel op een duidelijke en ruime wijze in te vullen dan wel duidelijke handvatten daartoe te geven. Dit zou het voor aanbestedende diensten vergemakkelijken de bepaling ruimer toe te passen.

Daarnaast zou de bepaling ruimer kunnen worden toegepast door een wijziging van de rubriceringsregelingen. De AwDV, en dus ook art. 2.77 lid 1 sub f, is slechts van toepassing als er sprake is van militaire of gevoelige opdrachten. Gevoelige opdrachten worden gedefinieerd als opdrachten waarbij rubricering van de gegevens noodzakelijk is. Derhalve zou een bredere en duidelijkere kwalificering van rubricering leiden tot ruimere toepassingsmogelijkheden van de AwDV, en dus ook van de uitsluitingsgrond. Gezien er tot op heden geen harmonisatie op EU-niveau bestaat over rubriceringsregels, kan de Nederlandse overheid zelf de rubriceringsregelingen opstellen.

Uitsluitingsgrond verplichten en in reguliere wet opnemen

Verder adviseert Wittenberg om art. 2.77 lid 1 sub f AwDV als verplichte uitsluitingsgrond in plaats van als facultatieve uitsluitingsgrond op te nemen in de AwDV. In het huidig systeem hebben aanbestedende diensten namelijk de keuze om deze uitsluitingsgrond wel of niet toe te passen, terwijl het in het belang van de nationale veiligheid is dat de uitsluitingsgrond altijd wordt toegepast als aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan.

Tot slot zou de invoering van een gelijkluidende uitsluitingsgrond in de reguliere aanbestedingswet een welkome aanvulling zijn voor de beheersbaarheid van nationale veiligheidsrisico’s. Hiervoor is Nederland afhankelijk van een wetswijziging van de reguliere aanbestedingsrichtlijn op Europees niveau. De geplande herziening van de Europese aanbestedingsrichtlijnen biedt een uitgelezen kans om dit te bewerkstelligen.