Promotie: Nudging in het contractenrecht ter bescherming van zwakkere partijen

Werknemers, huurders en consumenten worden in het contractenrecht geacht economisch rationeel te handelen, en deze aanname beïnvloedt wanneer en hoe deze zwakkere partijen worden beschermd. Gedragswetenschappelijke inzichten tonen echter aan dat mensen een beperkte cognitieve capaciteit hebben, en daarom lang niet altijd alle opties tegen elkaar afwegen en alle informatie gebruiken die zij tot hun beschikking hebben, en bovendien slecht zijn in kansberekening. Om deze zwakkere partijen beter te beschermen, zonder hun contractsvrijheid te beperken, kan in potentie nudging worden toegepast. Hierbij gebruik je keuzebeinvloedingstechnieken, die op gedragswetenschappelijke inzichten zijn gebaseerd én waarbij mensen wel zelf die keuzevrijheid behouden. De potentie en de grenzen van nudging ter bescherming van zwakkere partijen zijn nog niet eerder volledig in kaart gebracht. Daarom beantwoordt dit onderzoek van Tom Bouwman de vraag hoe nudging daaraan kan bijdragen in het Nederlandse contractenrecht. 

Ondersteunende en sturende nudges

Nudging kan op verschillende manieren worden toegepast om zwakkere partijen betere contractuele keuzes te laten maken: door hen te helpen om zelf een keuze te maken, door keuzes te sturen naar de optie die aansluit bij hun eigen wensen of weg van een optie die daarbij niet aansluit, of door hun keuzes te sturen naar de meest verstandige optie of weg van een onverstandige optie. Onderzocht is onder welke voorwaarden nudging de bescherming van zwakkere partijen kan waarborgen, zonder afbreuk te doen aan hun autono­mie. Zo kunnen 'sturende' nudges alleen worden toegepast wanneer minder indringende beschermingstechnieken – zoals een informatieplicht, bedenktijd, of een nudge die een persoon helpt om zelf een keuze te maken – onvoldoende bescherming bieden, teneinde te voorkomen dat er sprake is van manipulatie. Ook moet de toepassing van nudging vol­doende transparant zijn om de macht die een overheid erdoor ver­krijgt te kunnen controleren.

Complexe finan­ciële producten

In drie casestudies is onderzocht hoe verschillende nudgetechnieken – zoals het inkorten of versimpelen van informatie, het faciliteren van de consider-the-opposite-strategie, en het toepassen van debiasing-nudges en counter-nudges – de zwakkere partijen betere bescherming kunnen bieden. Eén daarvan betreft onderzoek of met nudging een nieuwe invulling kan worden gegeven aan de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen bij het aanbieden van complexe finan­ciële producten. Hierbij kan, ter bescherming tegen zelfoverschatting en overma­tig optimisme, een consider-the-opposite strategy worden gefaciliteerd en gebruiksinformatie worden gecommuniceerd. Een voorbeeld van de toepassing van de consider-the-opposite-strategy is consumenten vragen om drie redenen te bedenken waarom hun keuze ook verkeerd zou kunnen zijn. Onderzoek laat zien dat mensen door dat te doen vaak betere keuzes maken. 

Als zwaarder middel is ook de toepassing gelegitimeerd van nudges die een keuze sturen naar het niet aanschaffen van een complex financieel product. Een andere casestudie onderzoekt hoe de bescherming van de particuliere verzeke­ringnemer bij add-on verzekeringen kan worden verbeterd. 

Nudging: bijdrage aan (rechtvaardiger) contractenrecht

Dat nudging kan bijdragen aan een betere bescherming van zwakkere partijen betekent niet dat het voor hun bescherming een wondermiddel is. Het toepassingsbereik van nud­ging wordt namelijk door een aantal factoren beperkt. Zo kunnen nudges geen directe bescherming bieden tegen een gebrek aan onderhandelingspositie, kunnen nudges die personen helpen om zelf een keuze te maken alleen bescherming bieden tegen verschil­lende specifieke soorten van gebrek aan cognitieve capaciteit en gebrek aan weerstand, terwijl sturende nudges – die een breder toepassingsbereik hebben – alleen kunnen wor­den toegepast als de meeste zwakkere partijen ongeveer hetzelfde willen, en is het niet vanzelfsprekend dat een nudge altijd de gewenste bescherming biedt. Dit is echter geen reden voor scepsis over nudging ter bescherming van zwakkere partijen in het algemeen. En zo draagt dit onderzoek bij aan een contractenrecht waarin niet de economisch rationele zwakkere partij wordt be­schermd, maar de daadwerkelijk zwakkere partij.