Anticiperende opsporing vraagt om herbezinning op de rol van het strafprocesrecht in terrorismepreventie 

Nieuw fenomeen: anticiperende opsporing

De dreiging van terrorisme heeft de verhouding tussen het strafrechtelijke opsporingsonderzoek en het werk van inlichtingendiensten veranderd, waardoor het nieuwe fenomeen van ‘anticiperende opsporing’ is ontstaan. De term anticiperende opsporing verwijst naar de opsporingsactiviteiten van de overheid die gericht zijn op het verkrijgen van een sterke informatiepositie om te kunnen anticiperen op toekomstige gevaren en met name om te voorkomen dat terroristische misdrijven worden gepleegd. Hiermee wordt de wens om terroristische misdrijven te voorkomen gecombineerd met de wens om degenen die deze misdrijven voorbereiden te vervolgen en bestraffen.
In Nederland is het sinds 2007 mogelijk dat in geval van ‘aanwijzingen van een terroristisch misdrijf’  bijzondere opsporingsbevoegdheden worden ingezet, gericht op preventie én bewijsvergaring. De AIVD en opsporingsinstanties werken samen om tot effectieve preventie van terrorisme te komen. In de Verenigde Staten is anticiperende opsporing gebaseerd op een wijziging uit de USA PATRIOT Act van 2001, zodat in ‘national security investigations’ tevens bewijs kan worden vergaard.

Grenzen aan de anticiperende opsporing

In haar proefschrift toetst Hirsch Ballin de regulering van de anticiperende opsporing aan de rule of law. De rule of law wordt daarbij opgevat als een concept dat beperkingen oplegt aan overheidsmacht, maar ook een plicht schept voor de overheid haar burgers te beschermen tegen dreigingen zoals terrorisme. Hirsch Ballin concludeert dat de rule of law niet belet een strafrechtssysteem ook een preventieve functie te geven, waarbij niet-verdachten personen reeds subject kunnen zijn van anticiperend opsporingsonderzoek.  Dit is echter alleen verenigbaar met de rule of law indien grenzen worden gesteld aan het gebruik van informatie verkregen in preventieve acties in strafrechtelijke procedures. Daarbij is essentieel dat het toepasselijke regulerende kader beantwoordt aan het doel van de bewijsvergaring. In de Verenigde Staten is in de regulering deze grens overschreden en tast de huidige regulering van anticiperende opsporing de legitimiteit van het strafrechtssysteem onder de rule of law aan. In de Nederlandse wetgeving is dit weliswaar niet het geval, maar bestaat toch het risico dat in de praktische toepassing grenzen worden overschreden. Om dit te voorkomen doet Marianne Hirsch Ballin enige aanbevelingen. Zo wordt aanbevolen dat het College van procureurs-generaal nadere richtlijnen vaststelt. Bovendien zal de rechter in zijn controlerende taak moeten uitgaan van het bredere concept van anticiperende opsporing.